Как УПК Украины 1960 года, так и УПК 2012 года не содержали и не содержат определения термина «обыск».
Вместо этого в УПК Украины 1960 года вместо определения содержалась только формулировка «обыск проводится в тех случаях, когда есть достаточные основания считать, что орудия преступления, вещи и ценности, добытые преступным путем, а также иные предметы и документы, имеющие значения для установления истины по делу или обеспечения гражданского иска, находятся в определенном помещении либо месте или у какого-либо лица» (ст. 177).
В УПК 2012 года законодатель также не сформулировал понятие обыска при определении основных терминов (ст. 3), а только лишь указал, что «обыск проводится с целью выявления и фиксации сведений об обстоятельствах совершения уголовного правонарушения, отыскания орудий уголовного правонарушения или имущества, добытого в результате его совершения, а также установления местонахождения разыскиваемых лиц» (ст. 234).
Таким образом, законодатель, в новом УПК:
– во-первых, исключил ссылку на проведение обыска с целью отыскания предметов и документов, имеющих значение для обеспечения гражданского иска. Т. е. убрал возможность уполномоченного лица ссылаться на это при получении в суде санкции на обыск и при проведении самого обыска;
– во-вторых, ввел возможность проведения обыска с целью установления местонахождения разыскиваемого лица. Однако такая ссылка является весьма расплывчатой и дает определенную почву для «маневров» в виде получения санкции и проведения обыска на нужных адресах под предлогом «установления местонахождения разыскиваемого лица». В таких случаях следственным судьям нужно особо тщательно подходить к вопросу подтверждения оснований для обыска, содержанию подтверждающих документов.
Положительным моментом следует признать и введение в УПК понятия «жилище или иное владение лица». Так, ст. 233 УПК к жилищу относится «любое помещение, находящееся в постоянном или временном владении лица, независимо от его назначения и правового статуса, и приспособленное для постоянного либо временного проживания в нем физических лиц, а также все составные части такого помещения». При этом Кодекс четко определил, что не являются жилищем помещения, специально предназначенные для содержания лиц, права которых ограничены по закону. К иному владению лица УПК отнес: транспортные средства, земельные участки, гаражи, иные строения или помещения бытового, служебного, хозяйственного, производственного или иного предназначения и так далее, находящиеся во владении лица.
Ранее эти понятия содержались в подзаконных нормативных актах – разъяснениях высших судебных органов. Закрепление понятий на уровне закона является однозначно положительным моментом.
Вместе с тем нельзя не отметить и определенные недочеты.
Так, новый УПК не указал, во владении какого лица должно находиться жилище или иное владение – физического или юридического. Исходя из логики и принципов уголовного процесса, принципов защиты прав человека, косвенной ссылки на назначение жилища – проживание в нем физических лиц, в УПК понимается именно физическое лицо и его владения.
Закономерно возникает вопрос защиты владений юридического лица, которое остается без судебной защиты от обыска. Новый УПК не содержит четкой ссылки на то, что для проведения обыска владений юридического лица не нужно определение суда.
Однако здесь необходимо переходить к буквальному толкованию норм действующего законодательства.
Так, в соответствии со ст. 19 Конституции Украины (нормы которой являются нормами прямого действия и имеют высшую юридическую силу перед нормами других нормативных актов, в том числе и кодексов) органы государственной власти (к которым относятся правоохранительные органы), их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и в способ, предусмотренные Конституцией и законами Украины.
Часть 2 ст. 234 УПК указывает, что «обыск проводится на основании определения следственного судьи», не выделяя отдельно проведение обыска владения физического лица и владения юридического лица.
Поскольку Конституция Украины устанавливает (как описано выше) для государственных органов принцип всеобщего запрещения: «Запрещено все, что прямо не разрешено законом», то и порядок проведения обыска может быть только такой, который прямо указан в УПК. То есть любой обыск, независимо от места его проведения (владение физического или юридического лица), может проводиться только на основании определения следственного судьи.
Касательно процедуры получения и выполнения определения следственного судьи о проведении обыска следует обратить внимание на следующие моменты.
В УПК четко определены основные требования к ходатайству следователя, прокурора об обыске. При этом, к сожалению, в Кодексе не указаны последствия несоблюдения этих требований. Логичным было бы указать, что в случае несоблюдения этих требований ходатайство должно быть возвращено инициатору ходатайства.
Однако из такой ситуации есть выход – комплексное толкование всех положений о рассмотрении ходатайства об обыске.
Так, ч. 5 ст. 234 УПК содержит перечень оснований для отказа в удовлетворении ходатайства об обыске, которые при определенном толковании можно соотнести с требованиями к ходатайству и трактовать как последствия их (требований) несоблюдения. Так, например, п. 1 указывает на отказ в случае, если прокурор, следователь, не докажет наличие достаточных оснований считать, что было совершено уголовное правонарушение. Одним из требований к ходатайству является указание в нем: 1) наименования уголовного производства и его регистрационного номера; 2) краткого изложения обстоятельств уголовного правонарушения 3) правовой квалификации уголовного правонарушения с указанием соответствующей статьи (части статьи) закона Украины об уголовной ответственности (читай – Уголовного кодекса). Соответственно, отсутствие в ходатайстве одного из указанных пунктов влечет невозможность доказывания факта совершения уголовного правонарушения и открытия уголовного производства. Следствием этого будет отказ в удовлетворении ходатайства об обыске. Аналогичная ситуация может быть обыграна и с другими требованиями к ходатайству и основаниями отказа в его удовлетворении. Такие аргументы однозначно можно и нужно использовать в правоприменительной деятельности.
Также законодатель определил требования к определению суда о разрешении на обыск. К основным и значимым следует отнести:
1) Прямое указание о том, что на основании определения суда можно проникнуть в жилище или иное владение только один раз. Вместе с тем возникает вопрос: «А если один раз проникли, но в силу большого количества помещений, выявленных предметов и т. д. невозможно завершить обыск в течение одного дня или одних суток?». Что делать в этом случае – перерыв в обыске с указанием об этом в протоколе или заканчивать обыск, завершать протокол и в последующем повторять процедуру получения определения суда? С точки зрения обыскиваемого в данной ситуации наиболее оптимальный вариант – завершение обыска. В таком случае следователю для фактического завершения обыска понадобится получать новое определение суда. В свою очередь, суд может и не дать повторную санкцию, мотивируя это тем, что обыск уже давался. Вместе с тем УПК не содержит прямого запрета на повторное получение определения на обыск, поэтому суд не связан такой ситуацией и может дать повторную санкцию. Соответственно, завершение обыска не гарантирует невозможность его повторного проведения на основании нового определения суда. Законодатель же не дал прямо ответ на этот вопрос, который однозначно есть и будет предметом споров, в том числе и в судах.
2) Ограничение срока действия определения суда периодом в один месяц со дня его постановления. При этом минимальный срок действия не оговаривается. В этом требовании также есть вопрос, требующий толкования. Хотя на практике этот вопрос, я думаю, будет подниматься очень редко (за исключением случаев халатности правоохранителей). Он связан с соотношением действия определения суда и фактически проведенными действиями на основании этого определения. Так, если проникновение на основании такого определения проводится в последний день срока действия документа, то возникает резонный вопрос: «Если после проникновения, но до окончания обыска срок действия определения закончился (например, обыск начался днем и продолжается ночью, переходя в следующие сутки), то законно ли будет проведение обыска после проникновения и после окончания срока действия определения?». К сожалению, прямого ответа в УПК не содержится, поэтому имеет место двойственная ситуация. С одной стороны, системное толкование норм УПК указывает на то, что определение дает право на проникновение в жилище. Соответственно, проникновение означает фактическое выполнение определения. Дальнейшее проведение обыска не связано с истечением/неистечением действия определения. С другой стороны, УПК четко указывает, что выносится определение о разрешении обыска жилища. Соответственно, выполнение определения заключается не только в проникновении, а и в проведении следственного действия – обыска. В таком случае проведение обыска после окончания действия определения незаконно, даже если проникновение было проведено во время действия определения. Как уже указывалось ранее, в силу ст. 19 Конституции Украины (принцип всеобщего запрета для деятельности органов власти) вторая ситуация представляется более правильной и законной. Однако правильность этой позиции может быть подтверждена или опровергнута только судебной практикой рассмотрения жалоб на действия следователей, прокуроров при осуществлении уголовного производства.
К остальным, заслуживающим внимания требованиям к определению суда можно отнести:
• Указание в определении следователя, прокурора, подавшего ходатайство об обыске. Этот момент также нельзя обходить вниманием. Как правило, суды указывают не только инициатора ходатайства, но и того, кому дается разрешение на обыск. Соответственно, если с определением суда приходит не то лицо, которое указано в документе, то это можно использовать как основание для отказа в выполнении определения. При этом делается ссылка на попытку проведения обыска неуполномоченным лицом.
• Указание положения закона, на основании которого постановляется определение. Отсутствие или несоответствие таких ссылок можно использовать в качестве аргумента о незаконности обыска. Однако, как правило, суды используют готовые шаблоны определений, где ссылки уже указаны. Поэтому такие ошибки в определениях могут встретиться очень редко.
• Указание на жилище или иное владение лица или часть жилища или иного владения лица, которые должны быть подвергнуты обыску, а также лицо, которому принадлежит жилище или иное владение, и лицо, в фактическом владении которого оно находится.
Указанные два момента обязательно необходимо внимательно проверять в определении суда и в случае их отсутствия или несоответствия использовать как весомый аргумент незаконности обыска.
• Указание на вещи, документы либо лиц, для выявления которых проводится обыск. В этом пункте законодатель, к сожалению, ограничился простым перечислением, не указав требования к перечню. Например, можно было использовать термины «четкий, конкретный, исчерпывающий». Правоохранители сразу же взяли на вооружение эту неконкретность и, прописывая в ходатайстве фразу «иные вещи, предметы, документы, имеющие отношение к уголовному производству», сделали себе огромное пространство для маневра во время обыска. Суды, просто копируя ходатайство, оставляют эту фразу в резолютивной части определения. Таким образом, во время обыска правоохранители, ссылаясь на такую формулировку, могут признать практически любую вещь, предмет, документ имеющими отношение к уголовному производству и, соответственно, изъять его. При этом практика обжалования таких действий разрешается в пользу правоохранителей, что влечет незащищенность обыскиваемых и расцвет произвола силовых ведомств.
Что касается процедуры проведения обыска, то основные положения не претерпели серьезных изменений.
К нововведениям следует отнести:
1) проведение обыска следователем или прокурором. Перечень исчерпывающий, и иные лица не могут проводить это следственное действие.
2) возложение на лицо, проводящее обыск, обязанности принять надлежащие меры для обеспечения присутствия лиц, чьи права и законные интересы могут быть ограничены или нарушены. К сожалению, не указан даже примерный перечень мер, которые необходимо принять. Соответственно, отсутствуют критерии для оценки действия проводящего обыск, что практически сводит на нет возможность эффективного судебного обжалования незаконного бездействия лица применительно к этой обязанности.
3) необходимость проведения обыска в период времени, когда будет причинен наименьший вред обычным занятиям владеющего лица. Однако УПК позволяет не выполнять это требование, если следователь, прокурор считают, что выполнение такого требования может существенно повредить цели обыска. Соответственно, на практике это требование будет игнорироваться в 99,9 % случаев, так что обыск следует ждать всегда внезапно, в самый неподходящий момент. Тем более что критериев оценки законности действия следователя, прокурора в таком случае нет вообще. В формулировке отсутствует даже ссылка на то, что необходимо «обоснованно считать, что выполнение такого требования может существенно повредить цели обыска».
4) введено требование вручения копии соответствующего определения суда лицу, у которого проводится обыск.
5) упразднено требование присутствия вместо владельца уполномоченных представителей ЖЭКа или органов местного самоуправления. Вместо этого закон теперь требует оставить копию определения на видном месте в обыскиваемом владении и обеспечить сохранность находящегося там имущества путем препятствования доступа к нему посторонних лиц. Такая обязанность возложена на проводящего обыск. Логично, если выполнение таких требований будет детально описано в протоколе обыска. В противном случае резонным становится вопрос о законности действий следователя (прокурора) и необходимости привлечения его к ответственности.
6) введено требование о проведении обыска в объеме, необходимом для достижения его цели. Хотя формулировка и туманная, но в случае явного беспредела при обыске эта норма может быть использована при обжаловании.
7) прямо предусмотрено, что изъятые по результатам обыска вещи и документы, не входящие в перечень, относительно которого прямо дано разрешение на отыскание в определении суда, и не относящиеся к предметам, изъятым законом из оборота, считаются временно изъятым имуществом. С одной стороны, это весомое основание для обжалования действий лица, проводящего обыск. С другой стороны, как указывалось ранее, расплывчатость резолютивной части определений о проведении обыска развязывает руки правоохранителям и сводит на нет указанный аргумент при обжаловании их действий. В такой ситуации крайне необходимо разъяснение высших судебных органов относительно указанных норм и их соотношения. Неопределенность ситуации на данный момент влечет произвол правоохранителей и беззащитность обыскиваемых. Такая ситуация играет на руку силовым ведомствам, поскольку временно изъятое имущество имеет совершенно другой статус, нежели изъятое во время обыска и относящееся к делу. В таком случае от следователя в очень краткие сроки требуется перед судом доказать, что это имущество имеет отношение к делу, чтобы арестовать его. В противном случае временно изъятое имущество подлежит возврату его законному владельцу.
ВЫВОД:
Анализируя в целом основания, порядок санкционирования и проведения обыска, фиксацию его результатов, следует отметить, что имеются как положительные, так и отрицательные моменты. К сожалению, последние пока превалируют. Изменить ситуацию может только оперативное, обоснованное, объективное толкование норм высшими судебными органами. Также изменению ситуации будет во многом способствовать эффективная судебная защита обыскиваемых, что на данном этапе также не реализовано.
Кирилл Казак,
партнер, адвокат ЮФ «КПД Консалтинг»