Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения основного договора, предусмотренного предварительным договором, должна возместить другой стороне убытки, причиненные просрочкой, если иное не установлено самим договором или актами гражданского законодательства. Предварительный договор теряет юридическую силу с момента заключения основного договора или истечения срока, установленного для его заключения, за которое ни одна из сторон не выступила с предложением о заключении основного договора.
Как видно из анализа данных норм, предварительный договор не создает для сторон каких-либо материальных прав и обязанностей, кроме одного обязательства: заключить в течение согласованного срока определенный тип гражданско-правового договора на заранее согласованных условиях. Целью заключения предварительного договора является подтверждение подлинности намерений по заключению в будущем договора, по содержанию которого сторонам удалось достичь договоренности. То есть предварительный договор не трансформируется в основной со временем, а создает для сторон обязательства совершенно иные, чем основной.
Предварительный договор не создает для сторон каких-либо материальных прав и обязанностей, кроме одного обязательства: заключить в течение согласованного срока определенный тип гражданско-правового договора на заранее согласованных условиях
Следует отметить те аспекты предварительного договора, которые регулируются по-разному в Гражданском и Хозяйственном кодексах.
Так, существенным отличием является ограничение по сроку заключения основного договора. Для субъектов хозяйствования это – максимум один год. Если же одной из сторон предварительного договора является физическое лицо, срок действия такого договора может быть ограничен исключительно по договоренности сторон.
В соответствии с Хозяйственным кодексом предварительный договор должен содержать предмет и другие основные условия основного договора. Частью 1 статьи 635 Гражданского кодекса установлено, что существенные условия основного договора, не установленные предварительным договором, согласовываются в порядке, установленном сторонами в предварительном договоре, если такой порядок не установлен актами гражданского законодательства.
Таким образом, гражданское законодательство более лояльно в отношении условий предварительного договора, в частности – неограниченный срок, возможность не предусматривать существенные условия.
Ввиду того, что закон дает физическим лицам свободу выбора при составлении предварительных договоров, такие договоры широко используются для заключения самых разных гражданско-правовых сделок. По информации киевских нотариусов, предварительные договоры применяются больше чем в половине случаев совершения купли-продажи недвижимости на первичном рынке.
Одной из причин распространения предварительных договоров является запрет на заключение прямых инвестиционных договоров. В статье 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» установлено, что инвестирование и финансирование строительства физическими и юридическими лицами может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, а также путем выпуска целевых облигаций. Все схемы инвестирования, определенные законом, предусматривают существование посредников.
Застройщик, стремясь привлечь средства для финансирования строительства, должен учитывать, во-первых, указанный запрет, во-вторых, возможность квалификации его действий как предоставление финансовых услуг (например, доверительное управление финансовыми активами), и, в-третьих – не столкнуться с негативными налоговыми последствиями, которые могут выражаться, например, в возникновении валового дохода на всю сумму средств, полученных от будущих владельцев недвижимости. Заключить договор купли-продажи с рассрочкой платежа в данной ситуации невозможно по следующей причине. В соответствии с Гражданским кодексом такая сделка требует нотариального удостоверения. При этом на основании Закона Украины «О нотариате» нотариус не сможет заверить такой договор по причине отсутствия у продавца правоустанавливающих документов на недвижимость (которых и не может быть на этапе начала строительства).
Необходимо отметить, что часто используемая при покупке недвижимости схема с заключением договора задатка, по которому передается определенная денежная сумма, противоречит закону. В соответствии со статьей 570 Гражданского кодекса задаток обеспечивает платежи должника по договору, на подтверждение обязательства и обеспечение его выполнения, то есть по уже существующему договору.
Одной из причин распространения предварительных договоров является запрет на заключение прямых инвестиционных договоров
Следовательно, в данной ситуации наиболее оптимальным выходом как для продавца, так и для покупателя является заключение предварительного договора.
Важно, что договор (протокол, меморандум и т. п.) о намерениях не является предварительным договором, если в таком документе нет прямого волеизъявления сторон о придании ему силы предварительного договора. Для предоставления отношениям сторон статуса обязательства необходимо, чтобы документ, который подписывается, имел четкое наименование «предварительный договор», устанавливал обязательства заключить основной договор в срок, а также содержал существенные условия предполагаемого договора.
По своей структуре предварительный договор можно разделить на две части:
1) условия основного договора;
2) условия предварительного договора.
К условиям предварительного договора, обязательства по выполнению которых берут на себя стороны, можно отнести:
– срок заключения основного договора. В интересах покупателя установить предельный календарный срок, но в любом случае основной договор невозможно подписать до введения строения в эксплуатацию и получения правоустанавливающих документов. Стоит также урегулировать порядок действий на случай пропуска сроков по независящим от сторон причинам;
– условие о подготовке документов для заключения основного договора. Необходимо четко определить для каждой из сторон полный перечень документов, которые необходимо будет подготовить. Основные документы, которые должен предоставить продавец, – те, которые подтверждают право собственности на недвижимость;
– условие о порядке уведомления сторонами друг друга о готовности заключить договор, с учетом времени сделки и нотариуса, который будет ее сопровождать. Логично установить сроки уведомлений, нарушение которых будет основанием для применения санкций, а также форму для уведомлений (например, ценное письмо с уведомлением на конкретный адрес).
– условие об ответственности сторон;
– условие об обеспечении исполнения обязательства заключить основной договор (об этом ниже);
– условие о порядке внесения изменений в предварительный договор.
На практике обычно в договоре устанавливается обязанность одной из сторон направить предложение (как правило, в форме проекта договора) другой стороне, а также схема дальнейшего согласования таких условий. Но в разрезе сделок по купле-продаже недвижимости все же представляется разумным четко зафиксировать условия основного договора путем утверждения текста основного договора в качестве приложения к предварительному. Это позволит однозначно закрепить права и обязанности сторон и избежать недоразумений или даже судебных разбирательств при заключении сделки купли-продажи.
Также представляется целесообразным к предварительному договору приобщить заявление супруга (супруги) покупателя недвижимости о согласии на распоряжение общими денежными средствами: как теми, которые будут уплачены за будущий объект недвижимости, так и теми, которые, возможно, будут передаваться по предварительному договору.
Так как договор купли-продажи недвижимости подлежит нотариальному удостоверению, предварительный договор также должен быть удостоверен нотариусом. Об этом свидетельствует судебная практика, например, постановление коллегии судей Судебной палаты по гражданским делам Верховного Суда Украины от 04 апреля 2007 года, решение коллегии судей Судебной палаты по гражданским делам Верховного Суда Украины от 06 февраля 2008 года.
Несмотря на дискуссионность вопроса о возможности обеспечения предварительного договора, на практике по предварительным договорам передаются денежные суммы. Обычно стороны, ссылаясь на часть 2 статьи 546 Гражданского кодекса, в соответствии с которой договором или законом могут быть установлены виды обеспечения выполнения обязательства, не указанные в Кодексе, согласовывают так называемый обеспечительный или гарантийный платеж. В случае невыполнения покупателем своих обязательств эта сумма остается продавцу в качестве компенсации. В случае заключения основного договора обеспечительный платеж подлежит возврату либо, что используется чаще, засчитывается в качестве первого платежа по основному договору. Поскольку гарантийный платеж в предложенной схеме является обеспечением выполнения нематериального обязательства (заключить в будущем основной договор), с целью исключить любые сомнения по этому вопросу сторонам предварительного договора необходимо обязательно предусмотреть, что такой обеспечительной платеж не является неустойкой, поручительством, гарантией, залогом, удержанием или задатком.
Важно помнить, что передача денежных средств по предварительному договору повлечет за собой дополнительные финансовые затраты, а именно один процент от суммы сделки
В то же время существует точка зрения, согласно которой обеспечение не может существовать, когда отсутствует предмет обеспечения (принцип акцесорности), то есть установление обеспечения обязательств, которые возникнут только в будущем, в предварительном договоре некорректно.
Для инвестора всегда существуют риски переноса сроков строительства, банкротства застройщика. К сожалению, на сегодня отсутствует четкий механизм действий на случай незаключения основного договора по вине одной из его сторон, то есть когда другая сторона желает и выразила свое намерение на заключение основного договора. Так, если Хозяйственный кодекс предусматривает возможность заключения основного договора в судебном порядке, то в Гражданском такое положение отсутствует. На это не раз ссылается судебная практика – отсутствие в гражданском законодательстве судебного механизма заключения основного договора подтверждается решением Верховного Суда от 18 апреля 2007, решением коллегии судей Судебной палаты по гражданским делам Верховного Суда Украины от 26 марта 2008 года и постановлением Верховного Суда Украины от 11 марта 2009 года.
Кроме того, если заказчик передаст имущественные права на квартиру в составе объекта незавершенного строительства в ипотеку под обеспечение банковского кредита, инвестор теоретически может потерять право на недвижимость.
В любом случае для снижения рисков перед заключением предварительного договора рекомендуется тщательно изучить информацию о застройщике и выбрать надежного партнера с хорошей репутацией.
Несмотря на некоторые пробелы в регулировании, заключение предварительного договора позволяет закрепить гарантии относительно заключения договора купли-продажи конкретной недвижимости за конкретную цену в будущем и таким образом защитить интересы обеих сторон. Стороны могут детализировать в предварительном договоре любые аспекты и нюансы будущей сделки, ведь при покупке недвижимости не может быть мелочей.
ВЫВОДЫ:
Подытоживая вышеизложенное, следует сделать вывод, что заключение предварительного договора является весьма удобным юридическим инструментом, благодаря которому стороны при отсутствии фактической возможности заключить какой-то договор в настоящее время (например, отсутствуют необходимые для сделки документы) могут зафиксировать свои намерения, предоставив им статус взаимного обязательства.
Никита Корсун,
юрист корпоративного права АО «Юскутум»